09007 法律哲學

諸位會員及友好:

  朝日效率低下,人所共知,近日投稿(忽然)甚眾,朝日慘遭「堆機」。可恨朝日效率低下之餘,天良未泯,責任心太強,以致極想儘快發放投稿之餘,又堅持每一篇投稿必讀一遍,是以痛苦異常,異常痛苦。

  鄧氏的《法律哲學》,本為兩次演說之講義,篇幅浩翰,內容宏博。然朝日讀後覺得其實鄧氏之所以分兩次演說,僅為時間所限,而與內容結構無涉。況全文連讀,一氣呵成,氣勢磅礡,故朝日一次刊出,以饗諸君。

  Dworkin及Hart堪稱法學界一時瑜亮。鄧氏文章合兩大之大成,論述法律的古今定義(或意義)、法律概念、法律體系內的哲學矛盾,不同的「論法者」以至「用法者」(主要指法官)法律根本看法的差異,夾以社會及歷史事例,深入淺出,令朝日讀畢亦(覺得自己)「真係幾明下!」

  正是:維摩說法,霧水一頭;我輩聽來,天花亂墜!

野人通訊(不)負責人
朝日謹啟

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浮天滄海遠 去世法舟輕
法律哲學講稿 掌門 Mar, 09
法律的概念 —– H Hart & 法律帝國 —– R Dworkin

(甲)何謂法律?
1 (一)古典觀點:法律是主權者 根據意志 (或神意) 制訂的社會規則。***如有不從,繼之以刑罰制裁。
法律即是王法,確立統治者與被統治者的社會關係。
立法與司法同源合一,立法者不受法律的約束。***

2啟蒙時代歐陸人文主義抬頭,現代法律哲學萌芽。
按照理性主義觀點,人皆有理性,可藉之認識世間秩序事理。
(二)自然說:法律是一種正當的理性命令***,故而人人應知遵從。
此說將法律的根基由強權移植至良知,加強了正當性。法律必然與道德符合,惡法不是法。***弱點是使法律成為道德的奴婢,與社會運作原理不合。更有甚者,世間事理分殊,奴隸制度可能符合「自然」。

3 (三)契約說:霍布斯 Hobbes 及 洛克 Lock認為自然狀態下生活失序,於是人民訂立契約建造社會,交出部分私權,形成公權,法律來自公權。***
據此導出法律應為維護(而非限制)人民權利而制訂。****
此說逆轉主客,影響深遠。弱點為其烏托邦式根基與歷史不符。

4 十九世紀實證主義大盛,奧斯丁 Austin觀察及描述社會行為,得出
(四)命令說:法律為強制性命令,以威脅為後盾。****
社會遵從之,法律產生效力。據此法律為權利規定,對人民來說是強制義務。
此說切合現實,但有死穴「搶匪情境」。遺囑契約均有法律位格,然非強制命令。

5德國大師 Kelsen 認為法律是一種調控社會行為的特殊政治技術。法律命令具有合法性不在命令本身,而在於發出命令時的條件和程序。
(五)規範說:法律就是指導裁決的社會規範 social norm。***
社會規範自成體系,預先存在,立法者只是將之申述出來。
此說為自然法的變形版本。

6 (六)法官裁量說:Gray法官認為裁決為演繹推理活動,從大前提 (法律體系) 及小前提 (特殊案情) 導出結論。***
由於法律體系非常複雜,法院的解釋才是真正大前提,(真正)法律是適用者 (即法官) 的見解。法律是活動而非條文,解釋者才是立法者。**** 死未?
參考案例:美國禁酒時代不同法官的判罪率落差懸殊。極端版因此說法律取決於法官的性格。(搞笑版進一步說法律取決於法官早餐時吃了些甚麽。)
幸而法官有集體共識,其行為可以預測,法律可視為對裁決的預言。

(乙) Herbert Hart 新實證主義
7 (七)實證新說:法律是具有內在規範面向的社會規則。*****
他區分了規則的「外在面向」與「內在面向」:
外在面向是旁觀者看到的社群法律行為。它是規則的描述性面向。
內在面向是參與者的心態內化了規則,以之作為衡量自身及他人行為的標準。它是規則的規範性面向。***
只有憑藉內在面向,法律作為一種指導行為的標準,才能夠與「以威脅為後盾的命令」區分。此說用來化解「搶匪的困境」。

8. 法律體系是由初級規則primary rules及次級規則secondary rules結合而成的規則體系。*****
初級規則直接規範著人們的行為。次級規則包括:
a 承認規則 rule of recognition:任何其他規則如果具備某些特徵,就能成為以團體壓力為後盾的規則,即法律。
b 變遷規則 rule of change :授權個人及團體制訂新的初級規則。
c 裁判規則 rule of adjudication :授權個人或機關就某一初級規則是否已被違反,以及應如何制裁作出權威性決定。
承認規則為辨識法律的終極判準,在次級規則中佔據了核心位置。

9 由於立法者不能預知未來所有可能的案情,法律只能以一般化語詞來作出規定。根據維根斯坦學說,自然語言具有結構上的不確定性,因此規則本身先天上具有不確性。是為法律的「開放結構」open texture*****。
例子:公園規定「車輛不得內進」,問題是古董坦克車、雪橇、玩具四驅車和四輪溜冰鞋點睇?
Hart認為法官碰到符合規則核心意義的事例時,一定要受到規則的約束;而在邊緣事例中,才逐漸進入法官裁量的領域。
因此法律的妙用在於抑制了大量核心事例提呈法庭,而在庭上爭議的多為邊緣事例。在這意義上,法律未用之時最為有用。***** (藍公有云:藏劍未拔。)
此說紓解了法官裁量權無限擴大的疑慮。

10 法律與道德分離論: 法律的效力不應受道德縛束,那些道德上邪惡但依照程序制訂的法律應該具有效力。 惡法亦是法!***
法律如果必須是道德的 (eg宗教戒律),反而不能與時俱進。
惡法雖是法,但不等於絕對遵從,大義當前,起而革命,如此社會生活才有彈性。
事例:戰後德國國會 (追溯既往式) 不承認納粹法律,Hart 力主反對。

(丙)法律的矛盾與興味
11 法律的特徵在於其論證性。***
由於法庭必須對每一案件作出非黑即白式裁決,使得外行人恆有一種錯覺,以為世上必然存在著某種法律可資適用以裁定庭前案件。其實法律亦人事耳,有時而窮,有何不可?在那些情況下,內行人心知肚明there is no law。***法官的責任就在此時創制法律,並將之溯及既往地***適用到當前的案件之上。

12 Emler案 (1882紐約州) 的五種判決意見:
孫兒弒祖,遺囑生效否?
A 遺囑既合乎遺囑法的所有要求,所以是有效的。
理據:法律條文應按其清楚的字面意義解讀及適用。
是為至純潔的 無脈絡意義。***** 此說帶有點原教旨氣息。
B 立法者必然不會容許此等喪盡天良(受益人謀殺立遺囑人)的情事發生,遺囑應判失效。
理據:條文百密必有疏(而無良事態層出不窮),法律的意義取決於脈絡,立法者的意圖才是法律。****
C人不應由過失行為中獲取利益***,遺囑應判失效。
理據:法律原為一個融貫 coherent 的思想體系,由若干原則所組成,條文本由原則導出,不得與原則相悖。如遇背離,原則為重,條文看輕。*****
D一罪不得兩罰***,遺囑不應判失效。
理據:同上。 
E (法官高貴的謊言) 咁樣咁樣,遺囑應判失效。
(內心個句)如此判決才足以抑制(末來的)受益人謀殺立遺囑人。
不便明言的理據:法律裁決應以前瞻性社會利益為依皈。*****(條文唔好咁認真。)
參考案例:築路公司因疏忽掘斷電纜,法庭判定賠償責任只及於電纜公司。
注意:以上每種說法程度上均與其他說法有所矛盾,尤以E說最是無法無天。

Emler案揭露了三組法哲學矛盾:
a立法精神應否凌駕法律條文?(立法與司法何者居主?)
b法律原則應否凌駕條文?(法官sense比法律重要嗎?)
c政策考量應否凌駕法律原則? (社會真的***需要法律嗎?)

13 McLoughlin案 (1973英國) 的三度判決:
案情:麥太於車禍發生兩小時後在醫院(而非現場)目睹至親死傷而受到精神震驚,她向過失肇事駕駛人訴求損害賠償。所有判決先例原訴人均身在現場。***
F初審法官認為麥太的損害並不是「可預見的」 foreseeable,判定她敗訴。
理據:有過失的人僅對合理可預見的損害負賠償責任。此為有名的普通法理性人reasonable person假設。*****
G上訴庭確認損害是可預見的,但以政策證立與先例的區別,仍判定麥太敗訴。
理據:承認一個較大的責任範圍,對社會有諸般不利後果。***(注意與E相同。)
H終審庭(上議院)推翻政策性區別的考量,但(唔知點解)仍判定麥太敗訴。
眾法官看法分歧,理據混亂,但一致同意政策考量的說法有違公平正義。
(註)某官問:難道麥太的姊妹兩周後在澳洲得悉惡耗受到震驚,也可索償嗎?

由於麥太案既無成文法亦無判決先例可資適用,可視為無法律狀態的典型。法官造法,此其時也。不幸地,從(不幸的)麥太三度敗訴中,暴露了法官們對法律原理想法分歧。初審庭強調普通法原則;上訴庭主張政策考量;而上議院則確信「平等對待」才是最根本的法律原理。法兮法兮奈若何!

(丁)法律概念觀
Dworkin認為法律的本旨在於許可與證立國家對個人與團體的強制。***
法律思想深邃之處可歸結為三種概念觀:
14 慣例主義:法律是社會過往政治決定的積澱,人民從法律中獲得保護,知所進止,可以計劃生活,是為「被保護之預期」。*****
斷難決疑,法律之小用;知所遵循,方為大用。故此法律的最主要精神便是遵從常規,不輕更易。

此說符合常識,蔚為主流,然其難處有二:
15 A何者方為慣例? 在普通法國家,成文法與判決先例均為慣例。
問題出在慣例的外延extension。慣例的無爭議部分稱為明示explicit外延;反之,詮釋引申出來的部分稱為默示implicit外延。默示外延常出爭議。***
舉例:「兩造必須有平等機會陳述案情」為明示外延;「兩造應獲相等用時」或「情況複雜一方可獲較多用時」均為(相矛盾的)默示外延。
「在場的麥太可獲損害賠償」為明示外延;「不在場的麥太 也可/不可 獲得損害賠償」為默示外延。

16 對外延的不同看法使得慣例主義分裂為剛性strict與柔性soft兩派。
剛性慣例主義主張法律應侷限於其明示外延。***
如此,法律是有漏洞的。案前無法律,召喚法官行使司法裁量權,制訂新法。
柔性慣例主義主張法律及於默示外延。***
如此,法律是無漏洞的。容或有所爭議,司法裁量終究遵從法律原則,因而不是任意妄為的。

17 對裁判實踐的不同看法又使得慣例主義分裂為單面unilateral與雙面兩派。
單面慣例主義主張,如果法律的明示外延中,原告(而非被告)擁有己確立的勝訴權利,他必須被判勝訴;除此以外,被告應被判勝訴。*****
換句話說,壓縮了原告的勝訴範圍,疑點歸於被告,麥太必敗無疑。
此說強調維持現狀,保護被告,乃是「被保護之預期」的強版本,並非無稽。
在刑事訴訟中,英美的實踐相當接近單面主義。***(註:強舉證責任至於「全無合理的懷疑」的地步,使公訴人處於極度不利之境況。)在美國,此項原則甚至具有憲法位階。
雙面慣例主義則主張,在法律的默示外延中,兩造均有勝訴的機會。

18 B慣例沈默之時,如何作主?
一言以蔽之,慣例窮盡之時,正是法官補 飛/鑊 之日。
對於法律的歷時性變化,慣例主義顯得軟弱無力,常為實用主義所侵襲。
註:據Dworkin所言,實證主義入於慣例主義類別。

19 實用主義:法律不外是社會追求普遍利益的諸多策略之一端,理應與時勢相互推移,此種變遷從來內在於司法過程之中,而非來自系統之外。 正確規則是對未來最佳的任何規則。*****
名案蘇利文案:聯邦最高法院對憲法第一修訂案有關言論自由部分重劃界綫,傳媒在公職人員的誹謗控訴案中無需負上舉證責任。此案一鎚定音,使得後來的美萊村屠殺事件和水門事件得以在傳媒曝光,社會獲益信是良多。

實用主義的優點落在慣例主義的弱點之上,它是實用性的,也是前瞻性的。***它使法律保持流動,適應社會狀況,與時俱進。然而它的弱點正好也落在對方的優點之上,實用主義隱晦地取消了人民的權利,使他們喪失「被保護之預期」。由於大局為重的性格,它敏於捕捉時代正義,但流於欠缺公平。
註:麥太案上議院少數判決意見認為,無論社會成本有多沈重,法院務須伸張正義,而「公平對待」方為大義。此乃「作為公平之正義justice as fairness」。
公平與正義恆相衝突,法律人何所適從?

20 整全主義:法律為一融貫coherent的正義體系,不容許存有矛盾及發生內在妥協internal compromise。
如果人民對正義產生意見分歧而必須有所妥協,那麽妥協必須是外在的external,而不是內在的。它必須是關於採用那一個正義體系的妥協,而不是一個妥協了的正義體系。*****
例子:a假設人民分別信仰兩種一神教,規定單月信此而雙月信彼為內在妥協。
b假設人民分裂為禁止及容許墮胎兩陣營,立法禁止單月出生婦女而容許雙月出生者墮胎為內在妥協。(以抽籤方式批准亦然。) 此例值得深思,由於個別陣營考量到拯救一半 胎兒/婦女 比全然不救為正義,此種妥協實際上較易發生。***
c實際邪惡例子:美國首部憲法規定各州點算人口決定國會議席時,一名奴隸折算為 3/5 名公民。
d實際善良例子:美國憲法第14修訂案(平等保護法案)規定,各州可自由決定應否給予州民憲法指定以外的諸般權利,惟一經給出,必須及於全民。

整全主義將形式平等formal equality奉為至尊,希冀「法律之前,人人平等」。
Dworkin認為整全主義是無敵的,優於前兩者。
註:由於對整全性作為法律基石唔多明解,都係唔講好D。

(戊)Ronald Dworkin 法律詮釋論
21 詮釋interpretation意指對作者的或意圖的解讀。
舉例:對話詮釋。日常對話中一般只要求清楚明白發言人的目的。
建構性詮釋為對作者意圖作深一層的揣摸梳理,以求得其背後的整體想法。
舉例:藝術鑑賞。
建構性詮釋本質上為詮釋者以自身的觀點識見(強)加於作品之上,不保證與原作者意向相符。(可能比作者原意更有sense。)

22 在習俗(如禮儀規則)的實踐中,參與者實際上先作出建構性詮釋,然後決定舉止。同世代不同的參與者可能作出稍微不同的詮釋,因而與他人的舉止不盡相同。個別世代的參與者群由於生活基調略有差異,其詮釋及舉止又與上世代稍有差異。如此代代相承,傳統得以在延續中緩慢變遷。然而百代之後,面目已非!
(又是) 根據維根斯坦學說,就像一根繩子由許多股纖維所構成一樣,從未有一股纖維貫穿了整根繩子。*** 精妙!

23 Dworkin認為法律活動本質上類似禮儀活動,
(八)詮釋說:法律存在於詮釋活動之中。*****
法官的責任在於最佳地詮釋法律,然後適用到當前的案件之上。
理論爭執證明法官間不存在集體共識,各自以本身道德觀念和對背境根據的理解進行裁決,每一種意見本身即是法律哲學。

正是:維摩說法,天花亂墜;我輩聽來,霧水一頭!
諸君辛苦,謝謝。

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