諸位會員及友好：
朝日效率低下，人所共知，近日投稿（忽然）甚眾，朝日慘遭「堆機」。可恨朝日效率低下之餘，天良未泯，責任心太強，以致極想儘快發放投稿之餘，又堅持每一篇投稿必讀一遍，是以痛苦異常，異常痛苦。
鄧氏的《法律哲學》，本為兩次演說之講義，篇幅浩翰，內容宏博。然朝日讀後覺得其實鄧氏之所以分兩次演說，僅為時間所限，而與內容結構無涉。況全文連讀，一氣呵成，氣勢磅礡，故朝日一次刊出，以饗諸君。
Dworkin及Hart堪稱法學界一時瑜亮。鄧氏文章合兩大之大成，論述法律的古今定義（或意義）、法律概念、法律體系內的哲學矛盾，不同的「論法者」以至「用法者」（主要指法官）法律根本看法的差異，夾以社會及歷史事例，深入淺出，令朝日讀畢亦（覺得自己）「真係幾明下！」
正是：維摩說法，霧水一頭；我輩聽來，天花亂墜！
野人通訊（不）負責人
朝日謹啟
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浮天滄海遠 去世法舟輕
法律哲學講稿 掌門 Mar, 09
法律的概念 —– H Hart & 法律帝國 —– R Dworkin
(甲)何謂法律？
1 (一)古典觀點：法律是主權者 根據意志 (或神意) 制訂的社會規則。***如有不從，繼之以刑罰制裁。
法律即是王法，確立統治者與被統治者的社會關係。
立法與司法同源合一，立法者不受法律的約束。***
2啟蒙時代歐陸人文主義抬頭，現代法律哲學萌芽。
按照理性主義觀點，人皆有理性，可藉之認識世間秩序事理。
(二)自然說：法律是一種正當的理性命令***，故而人人應知遵從。
此說將法律的根基由強權移植至良知，加強了正當性。法律必然與道德符合，惡法不是法。***弱點是使法律成為道德的奴婢，與社會運作原理不合。更有甚者，世間事理分殊，奴隸制度可能符合「自然」。
3 (三)契約說：霍布斯 Hobbes 及 洛克 Lock認為自然狀態下生活失序，於是人民訂立契約建造社會，交出部分私權，形成公權，法律來自公權。***
據此導出法律應為維護(而非限制)人民權利而制訂。****
此說逆轉主客，影響深遠。弱點為其烏托邦式根基與歷史不符。
4 十九世紀實證主義大盛，奧斯丁 Austin觀察及描述社會行為，得出
(四)命令說：法律為強制性命令，以威脅為後盾。****
社會遵從之，法律產生效力。據此法律為權利規定，對人民來說是強制義務。
此說切合現實，但有死穴「搶匪情境」。遺囑契約均有法律位格，然非強制命令。
5德國大師 Kelsen 認為法律是一種調控社會行為的特殊政治技術。法律命令具有合法性不在命令本身，而在於發出命令時的條件和程序。
(五)規範說：法律就是指導裁決的社會規範 social norm。***
社會規範自成體系，預先存在，立法者只是將之申述出來。
此說為自然法的變形版本。
6 (六)法官裁量說：Gray法官認為裁決為演繹推理活動，從大前提 (法律體系) 及小前提 (特殊案情) 導出結論。***
由於法律體系非常複雜，法院的解釋才是真正大前提，(真正)法律是適用者 (即法官) 的見解。法律是活動而非條文，解釋者才是立法者。**** 死未？
參考案例：美國禁酒時代不同法官的判罪率落差懸殊。極端版因此說法律取決於法官的性格。(搞笑版進一步說法律取決於法官早餐時吃了些甚麽。)
幸而法官有集體共識，其行為可以預測，法律可視為對裁決的預言。
(乙) Herbert Hart 新實證主義
7 (七)實證新說：法律是具有內在規範面向的社會規則。*****
他區分了規則的「外在面向」與「內在面向」：
外在面向是旁觀者看到的社群法律行為。它是規則的描述性面向。
內在面向是參與者的心態內化了規則，以之作為衡量自身及他人行為的標準。它是規則的規範性面向。***
只有憑藉內在面向，法律作為一種指導行為的標準，才能夠與「以威脅為後盾的命令」區分。此說用來化解「搶匪的困境」。
8. 法律體系是由初級規則primary rules及次級規則secondary rules結合而成的規則體系。*****
初級規則直接規範著人們的行為。次級規則包括：
a 承認規則 rule of recognition：任何其他規則如果具備某些特徵，就能成為以團體壓力為後盾的規則，即法律。
b 變遷規則 rule of change ：授權個人及團體制訂新的初級規則。
c 裁判規則 rule of adjudication ：授權個人或機關就某一初級規則是否已被違反，以及應如何制裁作出權威性決定。
承認規則為辨識法律的終極判準，在次級規則中佔據了核心位置。
9 由於立法者不能預知未來所有可能的案情，法律只能以一般化語詞來作出規定。根據維根斯坦學說，自然語言具有結構上的不確定性，因此規則本身先天上具有不確性。是為法律的「開放結構」open texture*****。
例子：公園規定「車輛不得內進」，問題是古董坦克車、雪橇、玩具四驅車和四輪溜冰鞋點睇？
Hart認為法官碰到符合規則核心意義的事例時，一定要受到規則的約束；而在邊緣事例中，才逐漸進入法官裁量的領域。
因此法律的妙用在於抑制了大量核心事例提呈法庭，而在庭上爭議的多為邊緣事例。在這意義上，法律未用之時最為有用。***** (藍公有云：藏劍未拔。)
此說紓解了法官裁量權無限擴大的疑慮。
10 法律與道德分離論： 法律的效力不應受道德縛束，那些道德上邪惡但依照程序制訂的法律應該具有效力。 惡法亦是法！***
法律如果必須是道德的 (eg宗教戒律)，反而不能與時俱進。
惡法雖是法，但不等於絕對遵從，大義當前，起而革命，如此社會生活才有彈性。
事例：戰後德國國會 (追溯既往式) 不承認納粹法律，Hart 力主反對。
(丙)法律的矛盾與興味
11 法律的特徵在於其論證性。***
由於法庭必須對每一案件作出非黑即白式裁決，使得外行人恆有一種錯覺，以為世上必然存在著某種法律可資適用以裁定庭前案件。其實法律亦人事耳，有時而窮，有何不可？在那些情況下，內行人心知肚明there is no law。***法官的責任就在此時創制法律，並將之溯及既往地***適用到當前的案件之上。
12 Emler案 (1882紐約州) 的五種判決意見：
孫兒弒祖，遺囑生效否？
A 遺囑既合乎遺囑法的所有要求，所以是有效的。
理據：法律條文應按其清楚的字面意義解讀及適用。
是為至純潔的 無脈絡意義。***** 此說帶有點原教旨氣息。
B 立法者必然不會容許此等喪盡天良(受益人謀殺立遺囑人)的情事發生，遺囑應判失效。
理據：條文百密必有疏(而無良事態層出不窮)，法律的意義取決於脈絡，立法者的意圖才是法律。****
C人不應由過失行為中獲取利益***，遺囑應判失效。
理據：法律原為一個融貫 coherent 的思想體系，由若干原則所組成，條文本由原則導出，不得與原則相悖。如遇背離，原則為重，條文看輕。*****
D一罪不得兩罰***，遺囑不應判失效。
理據：同上。
E (法官高貴的謊言) 咁樣咁樣，遺囑應判失效。
(內心個句)如此判決才足以抑制(末來的)受益人謀殺立遺囑人。
不便明言的理據：法律裁決應以前瞻性社會利益為依皈。*****(條文唔好咁認真。)
參考案例：築路公司因疏忽掘斷電纜，法庭判定賠償責任只及於電纜公司。
注意：以上每種說法程度上均與其他說法有所矛盾，尤以E說最是無法無天。
Emler案揭露了三組法哲學矛盾：
a立法精神應否凌駕法律條文？(立法與司法何者居主？)
b法律原則應否凌駕條文？(法官sense比法律重要嗎？)
c政策考量應否凌駕法律原則？ (社會真的***需要法律嗎？)
13 McLoughlin案 (1973英國) 的三度判決：
案情：麥太於車禍發生兩小時後在醫院(而非現場)目睹至親死傷而受到精神震驚，她向過失肇事駕駛人訴求損害賠償。所有判決先例原訴人均身在現場。***
F初審法官認為麥太的損害並不是「可預見的」 foreseeable，判定她敗訴。
理據：有過失的人僅對合理可預見的損害負賠償責任。此為有名的普通法理性人reasonable person假設。*****
G上訴庭確認損害是可預見的，但以政策證立與先例的區別，仍判定麥太敗訴。
理據：承認一個較大的責任範圍，對社會有諸般不利後果。***(注意與E相同。)
H終審庭(上議院)推翻政策性區別的考量，但(唔知點解)仍判定麥太敗訴。
眾法官看法分歧，理據混亂，但一致同意政策考量的說法有違公平正義。
(註)某官問：難道麥太的姊妹兩周後在澳洲得悉惡耗受到震驚，也可索償嗎？
由於麥太案既無成文法亦無判決先例可資適用，可視為無法律狀態的典型。法官造法，此其時也。不幸地，從(不幸的)麥太三度敗訴中，暴露了法官們對法律原理想法分歧。初審庭強調普通法原則；上訴庭主張政策考量；而上議院則確信「平等對待」才是最根本的法律原理。法兮法兮奈若何！
(丁)法律概念觀
Dworkin認為法律的本旨在於許可與證立國家對個人與團體的強制。***
法律思想深邃之處可歸結為三種概念觀：
14 慣例主義：法律是社會過往政治決定的積澱，人民從法律中獲得保護，知所進止，可以計劃生活，是為「被保護之預期」。*****
斷難決疑，法律之小用；知所遵循，方為大用。故此法律的最主要精神便是遵從常規，不輕更易。
此說符合常識，蔚為主流，然其難處有二：
15 A何者方為慣例？ 在普通法國家，成文法與判決先例均為慣例。
問題出在慣例的外延extension。慣例的無爭議部分稱為明示explicit外延；反之，詮釋引申出來的部分稱為默示implicit外延。默示外延常出爭議。***
舉例：「兩造必須有平等機會陳述案情」為明示外延；「兩造應獲相等用時」或「情況複雜一方可獲較多用時」均為(相矛盾的)默示外延。
「在場的麥太可獲損害賠償」為明示外延；「不在場的麥太 也可/不可 獲得損害賠償」為默示外延。
16 對外延的不同看法使得慣例主義分裂為剛性strict與柔性soft兩派。
剛性慣例主義主張法律應侷限於其明示外延。***
如此，法律是有漏洞的。案前無法律，召喚法官行使司法裁量權，制訂新法。
柔性慣例主義主張法律及於默示外延。***
如此，法律是無漏洞的。容或有所爭議，司法裁量終究遵從法律原則，因而不是任意妄為的。
17 對裁判實踐的不同看法又使得慣例主義分裂為單面unilateral與雙面兩派。
單面慣例主義主張，如果法律的明示外延中，原告(而非被告)擁有己確立的勝訴權利，他必須被判勝訴；除此以外，被告應被判勝訴。*****
換句話說，壓縮了原告的勝訴範圍，疑點歸於被告，麥太必敗無疑。
此說強調維持現狀，保護被告，乃是「被保護之預期」的強版本，並非無稽。
在刑事訴訟中，英美的實踐相當接近單面主義。***(註：強舉證責任至於「全無合理的懷疑」的地步，使公訴人處於極度不利之境況。)在美國，此項原則甚至具有憲法位階。
雙面慣例主義則主張，在法律的默示外延中，兩造均有勝訴的機會。
18 B慣例沈默之時，如何作主？
一言以蔽之，慣例窮盡之時，正是法官補 飛/鑊 之日。
對於法律的歷時性變化，慣例主義顯得軟弱無力，常為實用主義所侵襲。
註：據Dworkin所言，實證主義入於慣例主義類別。
19 實用主義：法律不外是社會追求普遍利益的諸多策略之一端，理應與時勢相互推移，此種變遷從來內在於司法過程之中，而非來自系統之外。 正確規則是對未來最佳的任何規則。*****
名案蘇利文案：聯邦最高法院對憲法第一修訂案有關言論自由部分重劃界綫，傳媒在公職人員的誹謗控訴案中無需負上舉證責任。此案一鎚定音，使得後來的美萊村屠殺事件和水門事件得以在傳媒曝光，社會獲益信是良多。
實用主義的優點落在慣例主義的弱點之上，它是實用性的，也是前瞻性的。***它使法律保持流動，適應社會狀況，與時俱進。然而它的弱點正好也落在對方的優點之上，實用主義隱晦地取消了人民的權利，使他們喪失「被保護之預期」。由於大局為重的性格，它敏於捕捉時代正義，但流於欠缺公平。
註：麥太案上議院少數判決意見認為，無論社會成本有多沈重，法院務須伸張正義，而「公平對待」方為大義。此乃「作為公平之正義justice as fairness」。
公平與正義恆相衝突，法律人何所適從？
20 整全主義：法律為一融貫coherent的正義體系，不容許存有矛盾及發生內在妥協internal compromise。
如果人民對正義產生意見分歧而必須有所妥協，那麽妥協必須是外在的external，而不是內在的。它必須是關於採用那一個正義體系的妥協，而不是一個妥協了的正義體系。*****
例子：a假設人民分別信仰兩種一神教，規定單月信此而雙月信彼為內在妥協。
b假設人民分裂為禁止及容許墮胎兩陣營，立法禁止單月出生婦女而容許雙月出生者墮胎為內在妥協。(以抽籤方式批准亦然。) 此例值得深思，由於個別陣營考量到拯救一半 胎兒/婦女 比全然不救為正義，此種妥協實際上較易發生。***
c實際邪惡例子：美國首部憲法規定各州點算人口決定國會議席時，一名奴隸折算為 3/5 名公民。
d實際善良例子：美國憲法第14修訂案(平等保護法案)規定，各州可自由決定應否給予州民憲法指定以外的諸般權利，惟一經給出，必須及於全民。
整全主義將形式平等formal equality奉為至尊，希冀「法律之前，人人平等」。
Dworkin認為整全主義是無敵的，優於前兩者。
註：由於對整全性作為法律基石唔多明解，都係唔講好D。
(戊)Ronald Dworkin 法律詮釋論
21 詮釋interpretation意指對作者的或意圖的解讀。
舉例：對話詮釋。日常對話中一般只要求清楚明白發言人的目的。
建構性詮釋為對作者意圖作深一層的揣摸梳理，以求得其背後的整體想法。
舉例：藝術鑑賞。
建構性詮釋本質上為詮釋者以自身的觀點識見(強)加於作品之上，不保證與原作者意向相符。(可能比作者原意更有sense。)
22 在習俗(如禮儀規則)的實踐中，參與者實際上先作出建構性詮釋，然後決定舉止。同世代不同的參與者可能作出稍微不同的詮釋，因而與他人的舉止不盡相同。個別世代的參與者群由於生活基調略有差異，其詮釋及舉止又與上世代稍有差異。如此代代相承，傳統得以在延續中緩慢變遷。然而百代之後，面目已非！
(又是) 根據維根斯坦學說，就像一根繩子由許多股纖維所構成一樣，從未有一股纖維貫穿了整根繩子。*** 精妙！
23 Dworkin認為法律活動本質上類似禮儀活動，
(八)詮釋說：法律存在於詮釋活動之中。*****
法官的責任在於最佳地詮釋法律，然後適用到當前的案件之上。
理論爭執證明法官間不存在集體共識，各自以本身道德觀念和對背境根據的理解進行裁決，每一種意見本身即是法律哲學。
正是：維摩說法，天花亂墜；我輩聽來，霧水一頭！
諸君辛苦，謝謝。
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